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黄文艺:比较法:批判与重构

时间:2020-01-21 21:12:30 出处:大发棋牌游戏官网下载_大发棋牌安卓版下载_大发棋牌免费开挂

  【内容提要】比较法有两个 劲是一门居于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要是因为分析在于,传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解,对比较法学科角色的工具性、实践性定位,在理论上的浅薄和贫乏,在最好的依据论上的单一陈旧。比较法要从困境中走出来,时要重构一些人的概念、理论体系和最好的依据论。本文提出,比较法是研究人类各种法律文化的科学。以此为基础,比较法后能 建构起以法律文化研究为中心的理论体系,血块吸收一些人文社会科学的最好的依据论。

  【关键词】比较法/法律文化/解释学

  随着人类的历史进入崭新的21世纪,比较法这门学科迈入了其发展史上的第有两个 多 世纪。然而,令人遗憾的是,比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同太满与之同時 代产生的学科相比,比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、应应学与比较法一样都不 在19世纪中期左右兴起的学科,如果比较法如今已根本必须和这两门已成为人文社会科学之基本组成次要的学科相提并论,远远这样获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律经济学等晚于其再次出现的法应学科相比,比较法在理论和最好的依据论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中,比较法有两个 劲是一门居于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。这样,比较法的哪些地方的疑问究竟出在哪些地方地方?比较法怎样才后能 够走出发展的低谷?任何关心比较法事业的当当另一个人所有都不 能不认真地思考哪些地方地方事关比较法怎样才能发展的根本性哪些地方的疑问。

  一、比较法的批判

  正如有两个 多 人必须有两个 劲自我反省、自我批评,能够发现和纠正缺点,不断走向进步一样,一门学科也必须有两个 劲对一些人的研究活动和理论成果进行反思和批判,能够发现和纠正失误,快一点 更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史如果一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”,都不 对被批判对象不加分析的一概否定,如果表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选折 的过程;也都不 对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵,如果建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作,不足对整个学科的批判意识,是比较法研究有两个 劲踯躅不前的有两个 多 重要是因为分析。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和最好的依据论两个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。

  (一)比较法的概念:比较中心主义

  哪些地方是比较法?这无疑是比较法学习和研究中的重要哪些地方的疑问。如果,你这个 哪些地方的疑问的重要意义之太满仅仅在于,它是步入比较法领域首先就会遇到的有两个 多 哪些地方的疑问,更主要在于,它是比较法所哪些地方地方的疑问中的原点性、基石性哪些地方的疑问。思考和解答你这个 哪些地方的疑问,其意义绝不仅仅是为了给你这个 哪些地方的疑疑问供有两个 多 选折 的答案,如果给整个比较法研究提供你这个 明确的思路和方向。对于有两个 多 比较法学者来说,对比较法是哪些地方的回答,将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求,直接影响其对比较法一些各种理论哪些地方的疑问的思考和解答。而比较法研究中居于的各种重要的理论争论,最终都不 可能 起因于或归根于对哪些地方是比较法的不同理解。如果,从地位上来说,你这个 哪些地方的疑问都不 比较法中的“有两个 多 ”哪些地方的疑问,如果比较法中的总体性、根本性哪些地方的疑问。任何真正自觉的比较法学习和研究,都应当以对哪些地方是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新,都时要从对哪些地方是比较法的反思和重新界说刚开始英文。

  然而,比较法学家们大都不 深究你这个 哪些地方的疑问。大次要比较法学家采取你这个 实用主义的态度,根据一些人的兴趣或时要给比较法下有两个 多 简单的定义。日本学者大木雅夫道出了你这个 点:“不可能 比较法这样独立的法的领域,太满在最初的起点上就被视为你这个 形式因人而异的、即所谓后能 人为构成的研究部门。……每一些人都从比较法应有的目的或功能中,根据其与一些人最重视的事物的联系对其加以定义,结果是产生了多种多样的、而都不 统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为你这个 哪些地方的疑问没哪些地方地方意义,采取你这个 置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为,比较法的概念、性质等哪些地方的疑问仅仅是比较法的开创时期讨论的哪些地方的疑问。“现在,比较法不可能 牢固地扎下了根,哪些地方地方讨论已无现实意义,不时要再多费笔墨了”。④正是对你这个 哪些地方的疑问的轻视或忽视,使得比较法学家对一些人的工作不足你这个 明确的自我认知意识和自我批判态度,使得比较法研究等待的图片 于经验式的、哪些地方的疑问层面的比较而踯躅不前。

  从文字表述上看,比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的,但从实质上看,哪些地方地方形形色色的比较法定义有着有两个 多 同時 的特点,即认为比较是比较法的特殊性之所在,强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是哪些地方地方对“比较法”你这个 术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者,当当另一个人所有所创造的各种新术语,如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”,仍然不得没得哪些地方地方新术语中保留“比较”你这个 词。在以往关于比较法是你这个 最好的依据、还是一门学科的争论中,无论是提前大选比较法是一门学科的人,还是主张比较法是一门学科的人,对比较法与比较的直接关系都坚信不疑,认为比较法是对不同的法律进行比较研究。

  你这个 比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着当当另一个人所有对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本哪些地方的疑问的看法,对比较法研究及其发展产生了太满有害的影响。首先,它极大地限制和缩小了比较法居于和发展的学术空间。按照你这个 比较法概念,必须对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的最好的依据论哪些地方的疑问的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论,提出关于法的发展的一般理论等活动,都不 属于比较法的范畴。其次,它是因为分析对比较法的你这个 工具主义的理解和角色定位。比较法不可能 被认为是你这个 纯粹的法律比较活动,因而它被认为这样一些人独立的研究目的,其居于价值仅仅在于为一些学科和法律实践服务。不可能 比较法是一门学科的话,它也都不 独立的学科,而如果一门工具性的、辅助性的学科。如果,套用一句时髦的歌词来说,比较法学科中居于的各种哪些地方的疑问,都不 “比较”有两个 多 字惹的祸。

  当然,当当另一个人所有不 能提前大选比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的你这个 基本最好的依据,如果构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时,必然要拿你这个 事物与一些事物进行比较,在比较的过程中能够发现你这个 事物的特殊性。在法学领域,比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出:“正如比较是理解过程的核心一样,比较是一切法律分析的核心。比较如果对照一些的事物、领域来理解某一事物、领域。如果居于一些的、不同的东西,比较事业就一定居于。比较的居于不过在比较法你这个 领域表现得更为明显。在比较法领域中,由国家的疆界和语言所是因为分析、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较最好的依据特别要,如果在比较法中,当当另一个人所有都不 要突出和强调比较最好的依据的地位和意义,恰恰相反,如果要弱化和淡化比较最好的依据的地位和意义。不过,补救你这个 哪些地方的疑问的最好的依据不一定如果给比较法学科换有两个 多 更贴切的名称。比较法作为有两个 多 约定俗成的概念,当当另一个人所有仍然后能 继续使用,如果必须为其字面意义所迷惑。

  (二)对比较法学科角色的批判

  从理论上讲,每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席一些学科所无法取代的位置。但这之太满象去戏院看戏,位置预先都已安排好,如果对号入座就行了。每门学科的学者们时要合理地选折 本学科在科学大厦中的适当位置。正如有两个 多 人必须找到最适合于一些人的社会角色能够最大限度地实现一些人价值一样,一门学科必须找到本学科的相当于位置能够充分派掘本学科的发展潜力。如果,对一门学科作出哪些地方样的角色定位,直接影响这门学科朝着哪些地方样的方向发展。正是不可能 这样,学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以有两个 多 反面的例子证明了你这个 道理。

  比较法学家对比较法的学科角色的看法所含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从哪些地方地方论述⑧后能 看出,传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有有两个 多 明显的倾向:一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上,比较法为法理学(法哲学)、法律史、法社会学等学科提供有关一些国家的法律的资料,使哪些地方地方学科能够超脱本国法律体系的限制,得出关于法的普遍性认识。在实践上,比较法通过介绍一些国家的法律的清况 ,为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中,传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣,更为重视。当当另一个人所有更多地从比较法的实践功能来论证比较法居于的合法性。

  尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义,但当当另一个人所有并这样为比较法找到正确的位置。最根本的哪些地方的疑问在于,当当另一个人所有忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学,其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为,提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论学科的任务。如果,当当另一个人所有主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构,而把理论建构的希望全版寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的你这个 定位,注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。

  (三)对比较法理论的批判

  比较法在理论上的不足受到了比较法学界内外太满学者的广泛关注和批评。⑩在这里,当当另一个人所有后能 从有两个 多 方面来分析传统的比较法在理论上的不足和不足:首先,传统的比较法研究主如果你这个 事实层面的考察,而不足理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上后能 分为三大块:一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较,二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较,三是比较法基本理论的研究。在以往的全版比较法研究中,微观比较占绝大次要,其次是宏观比较,再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志,如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、中国的《比较法研究》等,发表的论文绝大次就是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体健康智慧结晶的《国际比较法百科全书》中,从第3卷到第17卷都不 有关微观比较的内容,第1卷及第2卷的大次就是有关宏观比较的内容,仅仅第2卷中的次要章节可算作是有关比较法的基本理论哪些地方的疑问的内容。无论是微观比较,还是宏观比较,基本上都不 分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。如果,比较法实际上成了有两个 多 搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节,但事实的堆积并都不 科学,正如石头的堆积之太满等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证,即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题,不可能 用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究你这个 层次,如果象德国学者宾德所说的那样:“弄来了一大堆砖石,如果就扔下不管了。”(13)

  其次,比较法这样形成一些人的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的自然现实或社会现实,都必然要发展出一套概念。譬如,经济学家创发明家 家 了市场、交换、成本、价格、速率单位、供给、需求等一系列经济概念,用它们来解释或分析社会的经济生活和当当另一个人所有的经济行为。而在比较法中,不可能 比较法学家认为比较法仅仅是你这个 简单的法律比较工作,之太满创造一套一些人的概念,而只须使用被比较的法律领域的概念,如果比较法有两个 劲这样形成一些人所特有的概念体系,如果一门寄生于一些法应学科之上的学科。但不可能 比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较,如果时要提供有关法律体系怎样才能运作的普遍性知识(这是科学的主要任务),这样它就时要形成一些人的概念体系,以提供观察和思考各种法律体系的分析框架,提炼或升华有关法律体系怎样才能运作的理论认识。

  其三,比较法必须一些零散的理论观点,而这样形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析底部形态,以及以你这个 思维模式和分析底部形态观察、思考和分析哪些地方的疑问而产生的理论体系。在比较法研究中,确实一些比较法学者也提供了一些理论观点,如法系的划分、法律移植等,但哪些地方地方观点如果一堆这样内在联系的命题。确实比较法学家在一些哪些地方的疑问上也居于争论,如规范比较与功能比较之争,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/9433.html

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